【特別寄稿】「民法等（成年後見等関係）の改正に関する要綱案」から見える新たな成年後見法理を巡って～令和９年度家族法（成年後見法理論）改正の展望
【特別寄稿】「民法等（成年後見等関係）の改正に関する要綱案」から見える新たな成年後見法理を巡って～令和９年度家族法（成年後見法理論）改正の展望（愛知県弁護士会家族法研究に一部加筆したもの）
服部勇人（愛知県弁護士会）
第１ 序論
１ 令和８年１月２７日、法制審議会民法（成年後見等関係）部会において、「民法等（成年後見等関係）の改正に関する要綱案」が全会一致で決定され、インターネット上では、要綱案に加え、説明付の要綱案も公表されている。
現行の成年後見制度、特に包括的な代理権を持つ「後見」類型が、条約が禁止する「代行決定（Substitute decision-making）」にあたり、本人の自己決定権を侵害しているという国際的な批判（国連障害者権利委員会からの勧告など）を受け、条約の理念である「意思決定支援（Supported decision-making）」への転換を図ることが今回の改正の主眼とされていると解されよう。
２ 令和４年６月に「成年後見の在り方に関する研究会」が設置され、令和６年２月、民法（成年後見等関係）部会が設置された。
３ 我が国では、後見開始の審判、保佐開始の審判において本人の同意は要件とされてこなかったが、そもそも本人のプライバシーや生活領域に第三者が介入する仕組みであるという前提に対する理解の欠落があり、そのことに起因する本人の違和感や不満が、本人の声としてではなく、親族や支援職を通じて、家庭裁判所に寄せられる苦情という形で顕在化してきたように思われる。
４ そこで、令和７年６月１０日に中間試案が取りまとめられ、現行の分類を維持する甲案や一元化する乙１案、二分類にする乙２案が並列されて論点提示された。
５ 現行の３類型を維持する「甲案」については検討しないものとされ、判断能力の程度でレッテルを貼る段階的能力制限モデルを解体し、「成年後見及び同保佐」制度は廃止し、「成年補助」に一元化されることになった。
もっとも、問題の本質は類型化を「３つ（後見・保佐・補助）」で行うか、補助により「１つ（補助）」で行うかという点にあるとはいえない。人間の尊厳のために、保護制度の「個別化」を図る点を看過してはならないように思われる（山城一真「成年後見法理論の現状と展望」ジュリ１６１８号１００頁）。
６ この点、ドイツの法定後見制度である「世話法」は「世話」という一元的制度があるに過ぎず類型化は行われていない。
ドイツ法では、その後二元に類型化する提言がなされたが、患者の障碍の程度は流動的であること、１９９０年の改正前、我が国の禁治産者制度類似の仕組みがあり、広汎に取引から排除されていることを繰り返せないといった懸念があった。
また、類型が変わる度に「世話」の担当者を交代や再調整が必要とされ、ドイツ法では多元化こそ複雑化を招くと整理されているが、主に立法技術上の問題の指摘にとどまるといわざるを得ない（神野礼斉「法定後見制度の仕組み」実践成年後見１１８号２０頁）。
７ 確かに、「個別化」は、ケースワークの指導原理であり、民法２条の「個人の尊厳」を通じて民法に投影し実定化することは正当であるように思われる。
この点、令和６年１２月末日時点における成年後見制度の利用は、後見が７１％、保佐が２１％、補助が１％という実態であったが、現行法は、「管理をする者（＝後見人）に使い勝手が良く、結果、後見類型の利用が本来の定義よりも広く利用され、特に「後見」は包括的な代理権を持ち、利用者の権利制約が大きいなどの弊害が生じていた。
今後、保護制度の「個別化」、つまり、ケースバイケース化が図られるとともに、「自己形成原則」の尊重からすれば、画一的な地位を与えるのではなく、個々のニーズに応じて必要な権限（代理権・同意権）をオーダーメイドで付与する本人の自由を最大限尊重する仕組みへ転換してゆくことになることが期待される。
なお、脱稿に際して最高裁大法廷令和８年２月１８日に接した。この大法廷判例もまた、基本的には、警備法の規定では、警備員の能力について、個別に考慮する規定があるにもかかわらず、成年後見制度を利用している利用者を一律排除している点を憲法２２条１項、同１４条１項に違反し違憲であるとした。なお、国家賠償を命じるべきであるかを巡り三浦守裁判官（検察官出身）ら５人の裁判官の反対意見がある。
第２ 自己形成原則
１ 補助が原則となる場合、事理弁識能力が単に「不十分」で足り、「欠く常況」や「著しく不十分」である必要まではないという法律要件を原則に、成年後見制度を利用できることになる。また、特定の事項について保護する必要が要件になる。
他方、自己形成原則によることになることに照らし、倫理的に本人の意思の尊重が必要があるため、本人の同意が原則として必要となる。これは、欧州評議会閣僚委員会勧告である「判断能力不十分な成年者の法的保護に関する基本原則」（１９９９年）の第５原則１項本文が掲げる必要性（necessity）原則があり、「個別の状況や本人のニーズを考慮して、措置が必要でない限り、判断能力不十分な成年者に対して保護措置を講じてはならない」と規定されているのであることと平仄が合うと考えられる。
２ 一例を挙げると、本人が特定の行為（借金、不動産取引、相続など）をする際に補助人の同意を要するようにする場合、本人の同意が必要である。同様に、特定の法律行為について補助人に代理権を与える場合も、本人の同意が必要となる。
３ もっとも、本人の同意能力がないのであれば、「成年後見制度」が利用できないのか、制度利用の必要性要件及び保護する必要性要件との比較衡量の問題となる。この点、本人が同意能力がない場合は制度利用の必要性が高まる。他方、必要性が減退した場合や本人が翻意して同意が得られなくなった場合にまで制度利用の必要性がなく、又は、本人の同意なく認めることに許容性がないと考えることができる。
４ そこで、法は、「特定補助人制度」を新設し、「特定補助人を附する処分」を申し立てることができる。
このようにして、本人に同意能力がない場合、「特定補助人制度」により、重度判断能力障害への対応をすることとしている。すなわち、原則は本人の同意が必要であるが、例外の法律要件として、「事理弁識能力が欠く常況にある者」については、本人の同意がなくても審判をすることができる。もっとも、手続要件が厳格化されており、原則鑑定が必要である（医師２名判断の際の例外規定がある。）。
これら必要性の要件に関しては、「強弱の程度」ではなく、「保護がなければ具体的に不利益が生じる蓋然性があるか」という構造で判断される。かくして旧成年後見制度の機能を必要性の審査を経て、「補助」の一部（特定補助）として吸収する立法政策と考えられる。
第３ 出口戦略：必要性消滅による後見の終了
法定後見に関しては、事理弁識能力の回復だけではあく、「必要がなくなったと認める場合」は後見が終了できることになった。
成年後見制度の見直しに関する要綱案は、従来の「一度利用すると原則として終身にわたり継続する制度構造」を改め、論理的には「補助制度」に一元化されたところ、「補助」であれば、必要性が要件となるため、「必要な期間のみ利用し、必要性要件を喪失した場合」は後見を終了させるという制度の基本思想を改めることとしている。
これは、「補助」に一元化したことに伴い、補助制度はもともと必要性を前提とするものであったものである故、当然の論理的帰結といえる。
法定後見に「必要性要件」が論理的に取り込まれたため、事後的に必要性が喪失することがあり得るため、審判の新たな取消理由になることになっている。しかしながら、旧被後見人制度を利用していた利用者に「必要性」がなくなる場合があるかなどは、観念しにくいところもあり、慎重な判断が必要であるように思われる。
そして、補助人は、家庭裁判所の定めるところにより、毎年一回一定の時期に、補助開始の審判を受けた者の状況その他家庭裁判所の命ずる事項を家庭裁判所に報告しなければならない。
「毎年一回」という補助人の報告の時期を法律で定めることで、裁判所が必ず定期的に必要性をスクリーニングする機会を強制的に作り出し、必要性がなければ職権で終了させることで、「終われる後見」の実効性を担保しようとしている。しかし、どのような点をポイントとして審理するのかはガイドラインを示すのが望ましいだろう。上記のように旧被後見人制度利用者を中心に、事理弁識能力が回復する見込みがないケースはどのように考えるのか、ということもあると思われる。
なお、家庭裁判所の職権による終了は、裁判所に新たな職権というフリーハンドを与えるものではなく、本人の権利制限を解除する自由を取り戻すプロセスを制度化した点に意義がある。
第４ 解任
１ 後見制度の問題として、後見人が選任されたものの、本人や親族と相性が悪いという問題である。議事録では、「財産管理は完璧にしてくれるが本人が楽しみにしていたカラオケ大会や友人の旅行費用を無駄使いとして後見人が出してくれない」といった具体的な問題点が指摘されている。このように、後見人が就くことによりＱＯＬが低下しているのが実情である。
２ そこで、要綱案（案）および部会審議において、保護者（補助人等）の「解任」に関する規律は、従来の「不正行為等による排除」という性格に加え、本人のニーズに応じた柔軟な後見人の「交代」を可能にする方向で大きく見直された。これは、後見人に対するペナルティではなく最適化であるように思われる。
しかし、財産管理に厳しい弁護士や司法書士が気に食わないという程度の理由で専門職を外し、その後、親族後見人になったら財産が散逸してしまい、結果、本人が割を食うという可能性もないとはいえず、この点は、更に法施行までの間に議論が必要であろう。
３ 新たな解任事由の追加（「交代」の実現）
これまでは、解任事由が「不正な行為」「著しい不行跡」などに限定されており、明確な不正がない限り、相性が悪い、あるいは専門職から親族へバトンタッチしたいといった理由での交代が困難であった。そこで要綱案では、「補助開始の審判を受けた者の利益のため特に必要があるとき」という解任事由が新設されている。
第５ 意思決定支援
１ 改正議論における「意思決定支援」とは、判断能力が不十分な人に対し、他者が代わって決める（代行決定）のではなく、「本人が自ら意思決定できるように、必要な情報や環境を整え、サポートすること」を指すという。
２ 従来の成年後見制度では、本人の判断能力が低下している場合、後見人が「本人の利益（最善の利益）」を考えて代わりに決める「代行決定」が中心でした。しかし、これでは本人の自己決定権が奪われてしまうという批判がありました。法制審議会では、ケアマネージャーと面談しない後見人が問題視されている。
３ 法制審議会では、後見人が「あたなの意思は尊重しますが客観的にこうした方が貴方の最善の利益に適うのでこう決めます」と述べた事例が紹介された。
それによると、施設入居者が自宅に帰りたいと本人が希望したが、後見人が費用や医学的リスクを考慮して、貴方の意思は尊重するが帰宅は客観的利益にならないと判断したという。結果、本人は気力を失い、生きる意欲が後見人によって奪われてしまったということがあった。
４ 意思決定支援は、最終的な結果が客観的な最善の利益に合致しなくてもそこに至るまでのプロセスを何よりも重要視しようというものである。後見人が一方的に客観的に判断代置するのではなく、本人に情報提供をして選択肢を示し、本人の意思形成を支援するというアドボガシーへの転化といえる。要綱では、「補助人は補助の事務を行うに当たっては、補助開始の審判を受けた者の心身の状態に応じて、その者に対し、その事務に関する情報の提供をして、その者のその事務に関する陳述を聴取することその他の適切な方法により、その事務に関する意向は把握するようにしなければならない」「・・・意向を尊重し、かつ、その心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない」との条文が設けられている。すなわち、従来の後見人に対して、本人の福祉は、個々の行為における単純な財産の特失だけでは判断せず、生活基盤全体に与える影響も考慮することになる（石綿はるみ「成年後見人の財産管理における権限と義務」ジュリ２０２６号１０８頁）。
５ 以上のとおり、意思決定支援とは、結果の正解を代置することではなく、本人が自分の人生を“選ぶ主体”であり続けるための手続保障である。単に本人の客観的な利益を守るだけでなく、本人の「意思（Will）」や「選好（Preferences/好み）」を尊重し、それを実現することまでが目的とされる。
第６ 結びに代えて
「民法等（成年後見等関係）の改正に関する要綱案」については、究極的には「パターナリズム」からの脱却と「自律的生き方」がテーマといえる。
一例を挙げると、医療行為（医的侵襲性ある行為）への補助人の同意の規定は今回も見送られており残念であるとする論者もいるが法改正の趣旨を必ずしも理解していないと思われる（中村昌見「中間試案からみる事理弁識能力と意思能力、同意能力」実践成年後見１１８号３１頁）。
最高裁大法廷令和５年１０月２５日は「性同一性障害を有する者一般に対して生殖腺除去手術を受けることを直接的に強制するものではないことを考慮しても、身体への侵襲を受けない自由の重要性に照らし、必要かつ合理的なものということができない限り、許されない」と判示し、最高裁大法廷令和６年７月３日は、「憲法１３条は、人格的生存に関わる重要な権利として、自己の意思に反して身体への侵襲を受けない自由を保障している」と判示している。
かように、自分の身体をどうするかの決定は他人が代わりにできるものではない一身専属権である。また、後見人は医療の専門家ではない。そこで、法制審議会では、成年後見制度の枠組みで規律するべきではないと一線を引いた法制審の慎重さが伝わってくるといえよう。この点は、何らかの別個の立法政策が求められるものになると思われる。私見は、「特定事項親権行使者指定審判」のように家庭裁判所が医師である鑑定技官を助言に基づき許可するなどの規律が考えられるが、他方、上記のとおり、保護制度の「個別化」、つまり、ケースバイケース化が図られるため、家庭裁判所の「個別的必要性」の審査、定期的な報告で業務量が増えるとも考えられるので、これらは将来の残された課題としておきたい。
第７ 脱稿後の新たな視点
石綿はる美教授の論考（「成年後見人の財産管理における権限と義務－親権者との比較を通じて」ジュリ１６１８号１０５頁）を見ると、財産管理権の範囲の限定可能性が論じられている。
石綿教授の問題意識は、成年後見人の財産管理が広範であり、事前規制が乏しいという前提に立つ。
しかし、果たしてそうなのであろうか。
石綿教授も論じるように、親権者の場合、子の財産は贈与することは少なくとも解釈上は許されないように思われる。石綿教授は、親権による財産管理権が子が成人するまでの限定的なものであり、子の財産上の地位に影響を与えられないからであると解くが、こどもが親権者の親権行使によるのは長いと１８年間であり、短く限定されているという前提を欠き、ここに成年後見制度と差異を設けようという試みは理論的に無理があるように思われる。
石綿教授は、様々な思考過程を重ねながら成年後見人による贈与は可能であると論じるが、実務上、相続税対策などを理由としたアクティブな財産管理は難しいと考えられている。したがって、権限の範囲内かもしれないが、実行する成年後見人はほとんどいないように思われる。とりわけ、生前の財産管理は推定相続人による相続争いの前哨戦の色彩を帯びることもあるため、この検討は本来重要であるはずである。
そもそも、アメリカでは、親だから子の財産管理人になれるわけではなく、ガーディアンのような財産管理人が選任される。それらは、親権者は財産管理についてのエキスパートでないということもあるが、潜在的には「こどもの物は親の物である」といった潜在的利益相反が論拠になっているのではないか。
だとすれば、必ずしも、財産管理の在り方がアクティブか、ディフェンシティヴかは、親権者との比較で導かれるとは私見は思わない。
むしろ、成年後見人は財産を「凍結的」に扱い、「財産を減らさないこと」が良い成年後見人であるという裁判所の運用の在り方が問題であろう。
つまり、一定の資産がある場合、信頼のできる推定相続人に一定の負担を課したうえで贈与し、相続税対策をするということも、十分合理的であり、本来は、こうした社会通念に沿った成年後見制度が期待されていたのではないかと思う。
また、石綿教授は、成年後見制度は未成年者と異なるから「愚行権＝タバコを吸ったりギャンブルをすること」も認められるとするが、実際、裁判所の運用は、もともと準禁治産者制度に浪費が規定されていたこともあり、ほとんどの成年後見人がこれを認めないような形になってしまっているように思われる。
成年後見人は、善管注意義務があるうえ、家庭裁判所の一定の監督を受けるから、これらを運用で見直すことは難しいように思われる。しかし、例えば高齢の被補助人が、相続人になった場合は現在の財産状況を見て、相続分通りの相続を受けることが常に正義に適うかというと困難な問題もある。
こどもの最善の福祉同様、石綿教授は、民法８５８条は、条文作りの段階では、「本人の福祉を旨として」という文言があったが削除されている点を指摘している。これは、客観的な最善の利益と、本人の主観的意思が矛盾するというケースが念頭にある。これはこどもの親権者指定や面会交流にもいえることであり、例えば、裁判所調査官は親権者は母が望ましいが、こども自身の気持ちは父を強く希望している場合である。
このように、福祉には、客観的福祉と主観的福祉があり、互いをけん制する原理として機能している。
もっとも、障碍者権利条約を押し出した「自己決定」の強調や「主観的福祉」の強調は、その理念に沿うようにも思われるが、他方、それは、行為能力が制限される者の救済を「ネオリベラリズム化＝選んだ結果は貴方の責任となり社会は責任を免れるという構造」になってしまわないように、今後、個別化を議論するにしても、アドボガシーといって意思決定を支援するうえでの自己決定でないと、単なる夜警国家に戻ってしまう恐れすらあるのではないかと思われる。
今後、成年補助制度となると、包括的な代理権や同意権を持つケースばかりではないから、例えば、特殊詐欺に騙されたり、無用な不動産を買わされる消費者被害に遭ったり、親族が被害回復に熱心ではない場合などはもちろんのこと、投資的意味合いも含めたアクティブな財産管理と善管注意義務や、ある種の金融コンサルタントなどへの再委託での対応などもあり得る。
石綿教授は、親権者と比較して、後見人は、贈与など本人の財産を減少させる行為も権限内の行為と解し得ると結論するが、それを乗り越えて、成年後見制度が「財産を凍結されてしまい」「見知らぬ専門家が番人のように客観的福祉の名の下に」財産を動かそうとしないという制度が、今回の改正について、どのような影響を与えるのか、それは、後見、保佐、補助を一本化して、論理的帰結が出るものではない。
実際、今回の改正は、多くの問題点は、家庭裁判所の財産管理に対するディフェンシティヴを志向していくことに対するアンチテーゼの広がりがあったものと考えられ、なるべく利用しない制度として定着しつつあった成年後見制度を制度としてどのように生かしつつあるのか、イデコやNISA等投資を用いた財産管理も一般的になっている今、類型論ではなく、財産の運用のガイドラインと善管注意義務を巡る点が実は最もホットなイシューなのでないかと考えられる。
